Le droit de la famille : dispositif de protection ou de vulnérabilisation ?

9 mai 2018

Le droit de la famille : dispositif de protection ou de vulnérabilisation ?

Professeure Michelle Cottier - Discutante : Claudine Burton-Jeangros

La perspective (socio)juridique de la famille et de la vulnérabilisation de celle-là est nouvelle pour le droit laissant un vaste champ d’étude aux chercheurs souhaitant étudier l’impact du droit de la famille sur sa vulnérabilisation. Le but de la conférence consiste à présenter le droit de la famille comme champ de recherche sociologique.

Le droit suisse de la famille

Au sens étroit, le droit suisse de la famille fait partie du droit civil, soit du droit privé réglant les relations entre deux individus. Au sens large, l’Etat jouant un rôle concernant les prises en charge offertes aux familles et leur ancrage dans la société, le droit de la famille appartient également au droit administratif, notamment par le biais des assurances sociales pour les familles.

La famille juridique est une communauté de vie. Le droit régit sa conclusion, ses effets et sa dissolution. Les formes reconnues par le droit suisse permettant à deux adultes de s’unir sont le mariage et le partenariat enregistré, le second ayant été créé pour reconnaître une union aux personnes de même sexe sans leur ouvrir le mariage. La communauté de vie de fait n’est pas régie.

Le droit de la filiation comporte deux volets : l’établissement de la filiation ainsi que les relations enfant-parent. La parenté est créée à la naissance (la femme qui accouche devient la mère), par présomption de paternité de l’époux, par reconnaissance du père non marié, par jugement de paternité ou par adoption. L’adoption est la seule manière de créer un lien de filiation juridique pour les deux parents. La parentalité et la manière de l’exercer est réglée au moment de la séparation ou lorsque des difficultés de prise en charge de l’enfant apparaissent. Le juge peut alors déterminer qui détient l’autorité parentale, la garde et quelles sont les relations personnelles à maintenir.

Le droit : dispositif de protection ou de vulnérabilisation – à travers deux exemples parlants

Exemple 1 : Le Gestation Pour Autrui (GPA)

La Gestation Pour Autrui est une pratique selon laquelle une femme – la mère porteuse – accepte de porter un enfant pour des parents d’intention, ce qui crée plusieurs catégories de parents. La forme traditionnelle de GPA implique que la mère porteuse est aussi la mère génétique de l’enfant. Quant à la forme gestationnelle, l’ovule ou le sperme proviennent des parents d’intention ou de tiers. L’embryon ainsi créé par fécondation in vitro est transféré dans l’utérus de la mère porteuse. La forme traditionnelle ou « naturelle » de GPA existe depuis la nuit des temps, un exemple est même relaté dans la Bible, contrairement à la GPA gestationnelle qui implique une intervention médicale et des technologies médicales avancées.

LA GPA crée une multiplicité de parents potentiels : les donneurs-euses, la mère porteuse et son conjoint, les parents d’intention. La question est alors de déterminer lesquels le sont juridiquement et quel principe oriente l’ordre juridique. Est-ce le lien génétique ? L’intention d’être parent ? Le fait de donner naissance ?

En Suisse, l’approche majoritaire de la gestion pour autrui est critique par rapport à la commercialisation du corps féminin. Elle assimile la GPA à la traite d’enfants et considère la mère porteuse comme la mère naturelle, menant à une interdiction de la GPA en droit suisse. Les contrats portant sur la GPA sont nuls. Les règles de filiation générales s’appliquent : la femme accouchant est la mère. Aucun cas de contournement de la loi ne sont connus, mais des parents d'intention pourraient potentiellement trouver une femme acceptant de se faire implanter à l’étranger, puis d’accoucher à domicile et aller ensuite annoncer le bébé comme le leur à l’état civil.

Dans des cas transnationaux, la jurisprudence européenne et suisse est obligée de trancher des cas de GPA faite à l’étranger. A plusieurs reprises, le père biologique a été reconnu comme père juridique, contrairement à la mère sociale ou au deuxième père, tentant ainsi de rétablir un ordre naturel des choses en protégeant la « parenté génétique ».

Protection : Le but explicite de l’approche suisse est la protection des femmes vulnérables contre leur exploitation et la marchandisation de leur  corps. L’interdiction de la GPA a un certain effet dissuasif, même si elle est contournée par le recours au tourisme reproductif.

Vulnérabilisation : En cas de contournement de l’interdiction à l’intérieur de l’ordre juridique suisse, il règne une absence totale de protection juridique des parties. Le prix de la dissuasion est payé par les enfants nés de gestation pour autrui à l’étranger et dont la relation de parenté n’est pas reconnue en Suisse, ce qui aboutit à une contradiction entre le but déclaré et l’effet     sur la réalité sociale.

Exemple 2 : La garde alternée et l’entretien de l’enfant

Le deuxième exemple présenté est celui de la garde alternée et de l’entretien de l’enfant qui deviennent souvent source de conflit lors d’une séparation.

Le droit de la famille dans le contexte de la parentalité règle la responsabilité de la prise en charge des enfants (autorité parentale, garde, prise en charge, relations personnelles) ainsi que l’existence matérielle de la famille (droit de l’entretien) entre les deux parents.

En 2017, de nouvelles dispositions relatives à la garde alternée entrent en vigueur. La garde alternée qui consistent à une prise en charge alternative des parents pour des périodes relativement longues n’est pas le modèle unique. Simultanément, une contribution de prise en charge est introduite. Versée à l’enfant pour couvrir les besoins du parent qui le prend en charge, elle tient compte tant des coûts directs de l’enfant, qu’indirects, soit ceux liés au fait que l’éducation de l'enfant empêche un parent de poursuivre son activité professionnelle. Cette contribution vise à pallier l’inégalité de traitement entre enfants de parents divorcés et ceux de parents non mariés séparés. Dans ce second cas, il n’y a pas de contribution d’entretien pour le conjoint, ce qui signifie que les frais de garde sont pris en compte mais pas une perte de gain pour le parent ne travaillant pas ou moins, ce qui précarise grandement les familles monoparentales.

Les coûts indirects de l’enfant sont liés à la baisse de revenu professionnel occasionnée par sa prise en charge. Le montant qui sera alloué est celui qui manque au parent prenant en charge les enfants pour couvrir son minimum vital et non l’entier des coûts indirects. Ainsi en cas de répartition traditionnelle des tâches, le tribunal peut refuser une garde alternée si la répartition traditionnelle permet de maintenir le minimum vital. C’est le cas lorsque la situation est financièrement peu favorable. A l’inverse, le tribunal peut imposer une garde alternée contre la volonté des parents dans des situations financièrement aisées, entraînant tout de même une baisse du niveau de vie de la famille.

Protection : La garde alternée poursuit explicitement le but de favoriser le maintien des relations entre les deux parents et l’enfant. La  contribution de prise en charge vise à rééquilibrer les coûts de la       répartition (semi-)traditionnelle des tâches

Vulnérabilisation : L’interaction des deux buts de protection crée de la vulnérabilisation. En effet, en cas de répartition  (semi-)traditionnelle des tâches avant la séparation et d’une garde alternée après la séparation, le niveau de vie de la famille est réduit, menant dans certains cas à une précarisation des mères.

Conclusion

Si le but est explicitement énoncé, les effets ne sont régulièrement pas ceux escomptés. Le droit de la famille poursuit régulièrement et explicitement le but de protéger la partie faible (la mère porteuse, l’enfant, le parent chargé du travail du « care ») ou d’atteindre une conciliation des intérêts des différents membres de la famille ou du réseau de parenté. Néanmoins, une analyse dans une perspective sociologique ou socio-juridique est nécessaire pour déterminer si cet objectif est réellement atteint par une réglementation concrète en évaluant notamment les effets du droit dans la réalité sociale grâce à des recherches empiriques.

Les chercheurs-euses devraient s’intéresser aux interactions entre le droit (civil) de la famille, les politiques familiales et les réalités sociales, ce qui permettrait également un feed-back au droit ou au législateur qui ne connaît souvent pas l’impact du droit sur les membres des réseaux familiaux.

Discussion

Le travail interdisciplinaire est loué, même si l’apprivoisement mutuel est nécessaire. Le droit permet à la sociologie de comprendre le cadre. Le droit fait également partie du processus de création des normes. Quant à la sociologie, elle permet au droit d’observer les effets inattendus ou non favorables de dispositions légales.

Concernant le droit international, il est demandé comment se règlent les situations transnationales. Michelle Cottier répond que l’idée d’une Convention internationale de droit privé traitant de la gestation pour autrui, qui permettrait d'élaborer des standards pour la mère porteuse et la reconnaissance du lien de filiation si certaines conditions sont remplies et de déterminer le droit applicable, est en débat.

Le système de garde alterné renforce les inégalités de genre dans les milieux sociaux défavorisés puisqu’il y maintient plus fortement les inégalités de genre. A l’inverse, il permet une meilleure répartition entre le parent exerçant un emploi salarié et le parent effectuant le travail domestique dans les classes moyennes et supérieures. La volonté initiale du législateur était de ne pas prendre en compte les inégalités de genre, mais le système mis en place ne les corrige pas.

Les enquêtes empiriques ont démontré que la garde alternée fonctionne bien si la famille est organisée sur un modèle égalitaire lors de la vie en commun. Ainsi l’intervention étatique ne peut pas permettre un changement vers plus d’égalité dans la famille au moment de la séparation.

La solution proposée par le droit lors du divorce se veut en continuité avec la situation existante avant la séparation, créant ainsi moins de vulnérabilité. Le professeur Widmer trouve qu’il s’agit d’une idée séduisante, mais que la séparation intervient justement parce que le mariage n’apporte pas totalement satisfaction. La professeure Cottier lui répond que la solution consiste à renforcer les soutiens étatiques à la famille ce qui permettrait de sortir de la répartition inégalitaire et de mettre en place une vraie conciliation entre vie professionnelle et familiale. Aussi le droit de la famille n’est pas le lieu pour résoudre ce problème. Un changement législatif est facile à mettre en place et n’a pas d’impact financier. Il ne faut pas commencer par modifier la prise en charge des enfants lors du divorce pour prôner un modèle plus égalitaire : il faut commencer par mettre en place des politiques sociales entourant efficacement la naissance et les familles.

Aurélie Friedli, le 9 mai 2018